![[info]](http://l-stat.livejournal.com/img/userinfo.gif?v=92.1){kind=small}
Итак, как я уже написал ранее, я подготовил и отправил иск (5 стр.) в мировой суд. И стал ждать.
Через пару недель мне пришло уведомление об оставлении иска без движения в связи с отсутствием ряда док-тов. Помимо мелких бумажек, которые юрист планировала предоставить на первом слушании, в них требовалось документальное обоснование суммы, уплаченной за Windows. В общем, бред. Эту сумму как раз тщательно скрывают, чтобы не возвращать, что и является одним из предметов иска. Ну да ладно, отзвонился юристу, она написала сопроводиловку и донесла необходимые документы.
Плюс я получил бланк заказа на OEM-Windows Vista Home Premium в одном крупном и известном магазине с указанием ее цены и печатью организации. Для применения аналогии. Напомню, что вознаграждение по лиц. договору по аналогии не считается, НО! У ВС и ВАС есть по этому поводу разъяснения, что этот запрет не применяется в двух случаях: при вычислении ущерба правообладателя и при использовании "упрощенной" формы заключения лиц. договоров. Для первого есть Конституция РФ, согласно которой права и интересы юр. лиц (тем более нерезидентов) не могут ставиться превыше интересов и прав граждан России, т.е. если юр. лицу можно считать ущерб по аналогии, то можно и мне, иначе я подам жалобу в Конституционный суд. А под второе подвел сам правообладатель, пытаясь заключить со мной договор не в обязательной письменной форме.
Ради интереса я сделал еще кое что. Для начала я послал запрос в XXX (не буду ее называть, а то меня их юристы заклюют, но это организация, которая оценивает ущерб правообладателя в делах по 146 УК). Они отказались дать оценку стоимости, сказав, что несомненно сделают это по запросу из суда, но суд может как согласиться с их оценкой стоимости, так и нет. Напоминаю, что во всех экспертных заключениях этой организации, которые я видел, фигурируют наиболее дорогостоящие версии ПО. Т.е. если например в школу застукали с пиратской Windows XP HE, то данная организация с большой вероятностью посчитает ущерб не по стоимости лицензии на XP HE для образовательных учреждений, а по максимальной розничной цене BOX-овой Vista Ultimate. Несмотря на это, я не знаю ни одного случая, чтобы суд поставил под сомнение заключение
Плюс ради очистки совести я позвонил в
Итак, после всего этого, мне наконец-то позвонили из суда и сообщили о дате слушания. Ура!
На предварительное слушание ответчик, что характерно, не явился. Вместо этого они скинули по факсу ходатайство о переносе слушания из-за отпуска одного юриста и слушаниях у другого. Счас, разбежались. Как справедливо заметила судья, такая крупная организация как Ашан может себе позволить больше одного юриста и на слушаниях юрист не обязателен, подойдет любой представитель. В общем решили слушание не переносить, а мировое предложить перед следующим
Следующее слушание началось в запланированное время. От ответчика была симпатичная молодая юрист (в прочем у меня юрист была не менее симпатичная и молодая :). Мы напомнили о мировом, ответчик сказал фиг. Типа, слишком большая сумма моралки.
- Не вопрос, заключаем мировое и отказываемся от возмещения морального ущерба в полном объеме.
- Расходы на представителя завышены.
- Ну предложите сколько хотите.
Ответчик замялся:
- Ну мы вообще считаем исковые требования незаконными и т.п.
В общем, мировое не получилось. Ну и фиг с вами, мировое по такому же вопросу уже было у Ленты (не у меня, т.к. это мои первые, и, как я надеюсь, последние разборки в судах, это еще кто-то постарался), а прецедента пока не было. Ладно. Ответчик попросил привлечь третьим лицом HP. На что мы предложили привлечь его соответчиком. Судья сказала, что Ашан потом может подать регрессный иск к HP, поэтому пусть он пока будет третьим лицом. Ну третьим лицом, так третьим лицом. В связи с этим дело назначили к рассмотрению заново. (ходатайство, протокол и определение, 4 стр.)
На следующем слушании было весело. Та контора (ЗАО "Хьюлетт-Паккард А.О."), координаты которой дал ответчик как производителя, написала отписку (UPD: я только сейчас врубился в прикол с конвертиком), что мы, дескать, не являемся представителями HP и не можем представлять их интересы или отвечать за их косяки. Прелестно. Что там у нас по поводу обмана потребителя насчет организации производителя? Слушание отложили, ответчик обещал дать контакты реального производителя. Ну и ответчик предоставил интересные возражения (3 стр.) на мой иск :) (вы уже догадались, да? 2 стр.)
Ашан нарыл-таки номер факса с сайта HP, по которому судом и было отправлена повестка на русском и английском языках (UPD: эпичен номер телефончика для связи с судом - все, что не Питер, то провинция, Масква отдыхает:). Облом, HP посчитали себя выше какого-то судебного разбирательства. Никакой реакции. На следующем слушании было предложено продолжить разборки без HP. Все согласились. Плюс мой представитель дал отзыв на возражения (2 стр.) ответчика. На что ответчик попросил отложить слушания для ознакомления. Судья опять попросил моего юриста донести бумажки. (протокол, 2 стр., абсолютно ничего интересного, просто
Тут я хочу сделать небольшое отступление и высказать свое imho о юристах (моего и ответчика). Подготовка юриста ответчика казалась получше, чем у моего. Но мой юрист более быстро ориентировалась в неожиданных для нее моментах. Юрист ответчика при своих заявлениях не ссылается на конкретные законы или НПА. Просто говорит, что мол такое есть и такое, без конкретики. Мой юрист упорно не желала применять нормы и статьи ГК, только ЗоЗПП. Сказывался опыт работы в обществе защиты прав потребителей. В общем, квалификации у обоих, как мне кажется, было маловато. Это, кстати, впоследствии подтвердили несколько юристов, с которыми я пересекся в рамках этого дела и подготовки обжалования ЦеСТом решения ФАС по OEM-беззаконию.
На следующем слушании все резко повернулось против меня. Во первых, ответчик приобщил к делу фото "ценников" (7 штук), на которых написано, что ноуты с виндой. Ну да ладно, у меня есть такая же фотография но без винды (UPD: Ну и раз есть фотки коробочки от Ашана, то у меня она тоже есть. обратите особое внимание). Я надеялся, что подобное предоставления подложных доказательств со стороны ответчика настроит суд против них. Фиг там. Я приобщил к делу мои фотки. Меня спросили, когда я их сделал. Я честно ответил, что через две недели после покупки. Спросили еще раз - тот ли ценник, что был на товаре в момент покупки я фотографировал. Интересно, я должен всюду теперь ходить с видеокамерой и фиксировать все свои покупки. Нет, конечно. Там даже по цене и дате ценника видно, что ценник подписан на несколько дней позже совершенной мною покупки. Так что я честно ответил, что нет, но ценник сфоткан в том же магазине, и стоял он на том же товаре, что я покупал. Кстати, на фотке ценника, предоставленной ответчиком, не видно, что это ценник с витрины, нет даты его заполнения, нет печати и т.п. Т.е. ценник явно просто распечатали и отксерили. Ответчик начал гнать про два ценника - большой и маленький и что на маленьком всей информации нет. На фото видно оба ценника и я фоткал именно большой, где должна была быть вся инфа. Но судью это не смутило.
У моего юриста попросили доверку на заключение договоров от лица юридической конторы. И она ее достала и отдала суду без своей подписи!!! Когда судья указала ей на это она просто подошла и поставила свою подпись! Нет ну надо же было так облажаться. Т.о. в протокол было занесено, что юрист действует не на основании договора с юридической конторой, а на основании доверенности. Тут я понял, что денег за юриста мне уже 100% не вернут. Ну и фиг с ними :)
Тут судья выдала перл. Она, оказывается, походила по магазинам и поспрашивала. Видите ли можно купить компьютеры без Windows в других магазинах. Я ей прямо сказал, что в других магазинах планшетников не было. Вообще. Ни в Кее, ни в КМ, нигде. И как я потом выяснил планшетник без ненужной винды не куписть в принципе. Тут начала выступать юрист ответчика и рассказывать, какие они все из себя хорошие, и что у производителя есть право комплектовать свою продукцию как им заблагорассудиться. Я начал парировать обоснованием своей позиции со ссылками на ГК и ЗоЗПП. Судья меня прервала, сказала, что у нас прения сторон и что ГК все знают и без меня. Я и моя юрист несколько раз пытались ответить на реплики ответчика, но каждый раз судья нас перебивала и не давала сказать ни слова. Нормальный поворот. И тут меня окончательно добили. Судья встала и сказала, что она ПОСПРАШИВАЛА У ЗНАКОМЫХ КОМПЬЮТЕРЩИКОВ и те ей сказали, что винда - часть компа. Я потерял дар речи. Ппц, с каких пор судьи основываются на результатах соц. опроса знакомых, а не на законе? В общем, мы еще пободались в ходе прений с ответчиком, но это был Epic Fail. Суд вынес решение в пользу ответчика. (протокол и резолютивная часть, всего 7 страниц.)
Обоснования? Обоснования просты - я заключил ДКП на комп с виндой и все. А то, что винду мне по ДКП никто передавать не хотел и что надо заключать еще один договор, а свободу заключения договора у меня отнять никто не может - это как бы побоку. И то что деньги с меня взяли по этому договору, а возвращать не хотят - это тоже пофиг. Мировые судьи такие мировые.
В общем, я попрощался с юристами (моя юрист сразу из зала суда поехала на поезд - в командировку) и пошел готовиться к аппеляции :)
Решение суда в окончательном виде (6 стр.)
О том, что было в районном суде, вы можете прочитать тут.
Кстати, ради интереса я провел небольшой опрос на тему того, является ли ОС частью компа на сайте московского ОЗПП. 75% считают, что не является. Вот такой вот соц. опрос :)
UPD: Добавил ссылки на документы, нашел пару лулзов и тоже добавил их в текст (смотрите тег UPD).
2010-03-15 00:37 (UTC)
2010-03-15 03:30 (UTC)
2010-03-15 03:53 (UTC)
2010-03-15 08:15 (UTC)
"Поспрашивала у компьютерщиков" - это вообще феерично. ГК РФ и текст лицензионного договора от MS теперь имеет меньший приоритет, чем мнение "знакомых компьютерщиков". Ведь здесь же не компьютерный, а именно юридический вопрос.
Опять же, насколько правомерным "заключение договора на экране компьютера"? Кто может доказать, что именно вы ткнули галку на чекбоксе и нажали кнопку "я согласен"? Вы своей подписи не ставили, ЭЦП там не используется. Какого-то способа идентифицировать именно вас нет. Венда после первого включения к инету ещё не подключена, залезть по шпионским каналам в Редмонд у неё не получится.
Почему пользователь должен доказывать, что он не олень? Жалко, что на юриста пришлось так много растратиться, да он ещё и не совсем компетентным оказался.
2010-03-15 09:24 (UTC)
Самое веселое, что при применении ЗоЗПП упорно игнорируются статьи ГК, НПА и решения ВС и ВАС, несмотря на то, что в ст. 1 указано, что их как раз применять надо. Причем этим же грешат не только суды и юристы, но и ФАС с РПН. Хотя при личном разговоре они понимают, что их законы надо принимать во внимание в комплексе, при официальных разборках этого не делается.
2010-03-17 07:42 (UTC)
Другое дело, я вообще поражаюсь квалификации судей. Обычно в таких делах следует приглашать на комиссию независимых экспертов, которые могли бы сделать своё заключение по поводу "единства" ОС и ПК.
Сам факт того, что ряд законов обходится стороной в суде, уже говорит о том, что суд либо некомпетентен в юридическом плане, либо имеет какое-либо предвзятое отношение к делу (не будем говорить о причинах такого отношения :)).
2010-03-17 08:16 (UTC)
Должен быть экземпляр ПО, установка ОС на комп созданием экземпляра не является:
а) в силу временности записи и целей правомерного использования
б) в силу того, что установка является использованием ПО, т.е. действием по использованию экземпляра ПО, а не самим экземпляром ПО. Иначе получится, что любой установивший - пират, поскольку создавать копии экземпляра ПО за исключением резервной запрещено ч.4 ГК и EULA.
А закон требует, чтобы либо была письменная форма договора, либо его условия должны быть изложены на экземпляре либо его упаковке. Плюс пользователь согласно базовым нормам права должен быть ознакомлен с договором до его заключения. А в данном случае акцептом считается начало использования ПО. И для того, чтобы получить оферту, необходимо включить комп и загрузить ОС, т.е. начать использование ПО. Акцепт не может быть получен до предоставления оферты, иначе ни о каком договоре не может идти вообще никакой речи.
Для заключения об разделимости ОС и ПК никаких экспертов не надо. Это юридический вопрос:
а) наличие разных договоров
б) разная материальная и правовая основа объектов гражданского права
в) перечень ТСТ в ПП 575 - частью компьютера могут быть только внешние или внутренние УСТРОЙСТВА
г) базовые нормы ГК о сложных вещах, вещах-принадлежностях и неделимых вещах, которые и являются определением комплектации
д) вообще ОС ближе всего к услуге. Исключительные авторские права - имущественные. Тебе разрешают пользоваться чужими объектами авторского права за вознаграждение. Это услуга, как услуга связи (где тебе дают пользоваться имуществом ОПСОСа), аренда/прокат и т.п. По ст. ЗоЗПП о запрете обуславливания приобретения товаров/работ/услуг другими в купе - это реализация свободы договора из ГК. Т.е. запрещается обуславливать заключение одного договора другим, имеющим самостоятельные природу и предмет договора, отличные от первого. После заключения лиц. договора имущественных прав у пользователя не возникает. Право использования - оно неимущественное. Продажа неимущественных прав является услугой.
е) постановление ВС и ВАС об обзоре практики, где прямо написано о разделимости ОС и компа.
ж) куча постановлений из практики ФАС о госзакупках, где основанием послужило как раз связывание ОС и компов в тендере, что неоднократно было признано нарушением.
Кстати, про единство никто не говорит. Мне говорят, что продали в том виде, в котором получили от поставщиков. Сам факт продажи ОС ответчик отрицает. Получение денег за винду производителем - это, якобы, только наши с ним отношения и продавец в них не участвует. При попытке сослаться на общеизвестность порядка получения бабла за ОС, судья (на апелляции) заявила, что публичные заявления ФАС и вендоров, опубликованные в Российской Газете (!) не являются юридически значимыми и даже не занесла мои слова в протокол. А жалобы на неполное составление протокола мне подать не дали - новогодние праздники, мы переезжаем, через месяц ознакомитесь c материалами дела в мировом суде.
2010-03-16 03:26 (UTC)
2010-03-16 06:06 (UTC)
Кстати, СЦ переустанавливают винду в случае проблем с ней, т.е. гарантия как бы есть.
А вообще дело в том, что право использования ОС передается по самостоятельному договору. Иначе юридически ОС как раз часть товара (как в мобильниках, например).
2010-03-16 04:55 (UTC)
2010-03-16 05:54 (UTC)
2010-03-16 06:24 (UTC)
2010-03-16 06:33 (UTC)
2010-03-16 07:49 (UTC)
А ты приглашал интересующихся на судебные заседания в качестве зрителей. Часто дисциплинирующе действует на судей. Они начинают осторожней высказываться и не кидаться словами "я тут у друзей спросила".
2010-03-16 08:08 (UTC)
Я думал позвать 5 канал, но решил не вступать в явный конфликт с судьей, поскольку она нервно среагировала на просьбу моего юриста разрешить видеосъемку в ходе процесса (еще до слушаний).
2010-03-16 08:59 (UTC)
2010-03-16 09:12 (UTC)
Да и слушания проходят непойми как. Заранее угадать когда будет рассмотрение по существу дела, а не обмен бумажками на 5 минут - практически нереально. Ну, придет народ на одно-два заседания. А потом забъет просто. Вон, по иску ОЗПП дело уже больше полугода идет, а решений никаких так и не принято или замалчиваются. С Лесняком (юристом ОЗПП) связи уже несколько месяцев нет, даже новостей не узнать.
2010-03-16 09:55 (UTC)
Ну и потом, чем не спонтанная сходка линуксоидов?:) Кстати, какие перерывы между заседаниями были? Интересно с местными реалиями сравнить. Тут, обычно, не меньше чем через месяц следующее назначают.
2010-03-16 10:09 (UTC)
В начале около 2-х недель (между предварительным и первым слушаниями). Когда уведомляли HP из США - перерыв был почти месяц. А так около неделя-полторы между заседаниями. Апелляция вообще в одно заседание на 20 минут уложилась.
Вроде так. Возможно я напутал, но субъективно сроки были такие. Просто сейчас документов с собой нет, чтобы точно сказать.
Всего между подачей иска и вынесением решения прошло около 3-х месяцев.
(Анонимно)
2010-03-17 11:04 (UTC)
>Аудиозапись можно вести даже не ставя суд в известность.
у меня жена когда ходила на разбирательства в суде (не по такому делу ;) ) то брала с собой диктофон, это к вопросу прижать потом судийАудиозапись можно вести даже не ставя суд в известность.
нельзя попросить провести экспертизу по поводу неделимости винды и железа? или продемонстрировать как доказательство в самом зале ? + на сайте нетадвокат есть выдержки из статей которые доказывают что винда делима и вовсе надарима как говорят продавцы и теперь похоже, что судьи.
2010-03-17 14:43 (UTC)
Так их разделимость никто и не оспаривает. Вот в чем дело-то. Находят гораздо более нелепые отмазки и суд их принимает. Да и эксперту тут делать нечего - это чисто юридический вопрос, который перед экспертами ставить нельзя.
> на сайте нетадвокат
Спасибо. Я даже обращался к Павлу (автор проекта NetАдвокат) за консультациями по этому вопросу. Собственно, с прочтения его труда это дело и началось. Там очень много грамотного написано, но не все аспекты охвачены. Я эти тексты взял за основу только для написания претензии и жалобы в РПН, а потом уже сам законы рыл.
вопросы
(Анонимно)
2010-03-23 07:21 (UTC)
ЗЫ: ну и с нетерпением жду продолжения вашего дела ;)
Re: вопросы
2010-03-23 08:09 (UTC)
А с OEM-беззаконием все следующим образом:
klark973 передал мне полномочия по координированию подготовки к обжалованию решения ФАС из-за большой загрузки его на основной работе.
Мы подготовили текст (есть в его ЖЖ). В подготовке участвовали два юриста-антимонопольщика. Текст практически полностью заслуга одного из них (второй пропал со связи). Юристы, специализирующиеся на авторском праве и ЗОЗПП, считали, что решение ФАС можно легко обжаловать. Специалисты по 135ФЗ объяснили ситуацию более полно и показали, почему шансы выиграть в суде меньше 10%, причем не в первой инстанции. Юрист ОЗПП, который помогал на слушаниях и который, как мы надеялись, будет представлять интересы ЦеСТ в суде тоже пропал со связи. Поэтому нет никаких новостей и по судебному разбирательству ОЗПП с вендорами в Преображенском суде. В общем, по ряду причин (отсутствие представителя, нехватка финансов, практически нулевые шансы обжалования решения ФАС и др.) вынудили нас отказаться от попытки обжалования решения ФАС со стороны ЦеСТ.
Со своей стороны я буду разбираться с ФАС по этому вопросу, но как гражданин, а не как представитель ЦеСТ. Я был одним из 20 заявителей, так что имею на то полное право. Поскольку меня не уведомили о результатах дела, у меня есть шансы увеличить срок исковой давности. Планы у меня следующие: одновременно с подачей надзорной жалобы по моему иску, запросить у ФАС разъяснения по их решению, подробно освятив каждое основание, которое они положили в основу решения и указать их несостоятельность и незаконность. Ответить они мне обязаны. И запрос и ответ я опубликую. Если меня не устроят их объяснения (а так скорее всего и будет) и у klark973 будет возможность, то я попытаюсь делегировать ЦеСТу полномочия моего представителя в суде и подам иск о бездействии органов исполнительной власти (просто я в Питере, а обжаловать в Москве надо). Ну или письмо открытое в прокуратуру/президенту и т.п. Это еще будет решаться.
На данный момент klark973 нацелился, насколько я понял, на международный уровень и придумал еще несколько направлений. Вроде как-то так. Алкснису, я так думаю, пока не до этого. Поносову тем более - он у себя в школе сейчас.
Re: вопросы
(Анонимно)
2010-03-24 05:05 (UTC)
поступают ли предложения помощи от людей или никому и дела нет ?
Re: вопросы
2010-03-24 06:30 (UTC)
Почему же нет? Он есть. Более того, он даже идет. Просто последняя доступная мне информация датирована концом прошлого года. Сначала дело затягивалось - то один вендор не придет, то другой, то от повесток уклоняются. Потом судом было принято решение разделить одно дело на несколько - по количеству вендоров. Больше информации нет. Лесняк (юрист ОЗПП) на связь после оглашения решения ФАС не выходит, на сайте ОЗПП новостей тоже нет.
> поступают ли предложения помощи от людей или никому и дела нет ?
Когда искали юристов по антимонопольному законодательству для подготовки обжалования отозвались трое. Экономистов мы не нашли. Так же нам помогают несколько сочуствующих юристов по ЗПП и копирайту. В общем, помощь поступает понемногу.
Но самой лучшей помощью, как ни странно, будут обращения граждан в соответствующие органы и, возможно, гражданские иски. Потому что вендоры уверяют, что предустановка OEM - это требование рынка. При этом забывают, что у покупателей может уже быть купленная винда, она может им достаться бесплатно как студентам, за копейки - как образовательным учреждением, вынуждены покупать еще раз винду организации с доменами в сети. Причем этот контингент занимает гораздо больший объем рынка, чем пользователи *nix. С подготовкой необходимых документов я готов помочь лично.